在他看来，现代社会不存在功能丧失，而是缘于功能分化和功能专门性的提高[1]177。
对系统来说，一次运作就是一次区分。法律论证理论有限度地承认了司法裁判过程中存在着各种各样殊异的利益斗争，因此法律系统必须对这些不同的利益进行权衡，而所依赖的工具，恰恰就是各种各样的理性论证规则[7]22。
例如，如下这些概念：观察、描述、认识、解释、预期、行动、区分、归因等[21]595。甚至客体，尤其是社会性客体也是自我指涉的，也能够对自身作出观察和反思[21]595。这就涉及选择性的问题。而在真实的世界之中，社会是高度复杂的。但是从《社会诸系统》出版之后，卢曼基本上就用此种借鉴自斯宾塞-布朗《形式律》[18]中提出的形式理论来界定系统。
正如卢曼指出的，概念本身就是区分的一种形式。德沃金在《认真对待权利》一书中以一种非常强大的修辞学将二者混淆在一起，从而扭转了哈特语境下法律是什么的含义[12]。尽管该结论是说社会和法律之间的关系，但也完全适用于社会和法律感以及初阶法治思维之间的关系。
所谓可诉讼，是指社会关系一旦出现冲突或破损，能通过司法获得法律之救济。正如希梅尔指出：自由主义者以巨大的代价了解到这样的教训，绝对的权力意味着绝对的腐败。事实上，主体间性提供了一种主体性的同一性和普遍性，提供了人们不是在静态个体视角看待主体性，而是在动态实践视角看待主体性的立场。所以，作为大众思维的法治思维更多是一种意识、观念，而作为职业思维的法律思维则是法律职业者日常工作所必须掌握的技巧和本领。
这些社会事实，如文字化的法律规范文本，组织化的自然人（往往被结构在组织中）、法人、社会团体、国家机构，公民与法人在交往中争取权利义务的行为，对法律运行是否合乎实体、合乎程序以及悖反实体和程序时的积极处置（矫正）和消极处置（反思为什么）等，都是客观的社会—制度事实。简单地说，思维是客观世界（事实）投射到主观世界（人脑）后的反应和加工。
这是因为：其一，现代社会的社会关系越来越陌生人化，这使得熟人间靠传统亲情伦理、宗族规范、社会习俗以及自我道德这些具有明显内部性的自约束机制大为松弛，人们不得不把目光投向外约束机制——法律。二、初阶法治思维与国家治理 如前所述，初阶法治思维乃是法治思维的形式（直觉）阶段，是一种有关法治的感性思维、直觉思维和情感思维，其核心是人们的法律感，是所有思维正常、行为能力健全、且生活在一定法律秩序中的人，都会具有的思维。只有明确职责，才能确保职权。第三，法治思维是治理思维，法律思维是裁判思维。
可以认为，法治思维就是作为客观事实的法治实践在人们主观世界（人脑）中的投射，以及人脑对这种投射的继续加工。2.在人与人的关系（群己关系）中，人自治地、自主地、自由地存在，并同样自治、自主和自由地决定与他人的交往或不交往，以及与他人如何交往。而法律思维是司法思维。但如果不按照法治思维安排国家治理，那么，现代国家治理就只能变成某种强有力的前现代式管理，而不是根据法律规定和法治思维调整、安排的现代国家治理。
前者是治理思维，后者是裁判思维。尽管因为不同地区和不同时段经济、文化、社会条件以及事实表现等差异，在面对相同的事实时，决策和处理的结果会有细微差别。
在此基础上，法律和法治的可接受在形式上体现为其规范和治理的体系性、协调性与公开性。尽管言之不虚，但只是现象描述，并未直入规范鹄的。
无论主动的权力介入，还是被动的（应请求）的权力出面······都须有法律上的依据，或者至少可以借助法律，以推定相关行为有依据。事实上，不止是在立法和司法工作中，法治主导的国家治理，举凡立法、司法、行政活动，社团、村寨、社区、企事业单位的内部管理，社会主体之间的契约化交往以及国家间的交往等，都是在规范这一逻辑大前提下展开的事业。《礼记》所说的殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼的情形，正是此种神治思维的典型写照。从整体上而言，法治思维可以归入社会思维，属于社会思维学的范畴。昔日导致皇权不下县的那些客观原因，如今因技术手段的飞速进步，已经被完全克服。在政治领域是民主政治，因为众口难调的民治意见和统一决策的行动方案，必须通过统一的规则来协调和保障。
尽管思维具有主观性和多元性，但思维同时也具有规定性，从而有规律可循。在价值取向上，两种思维都取向于以法律为最高的、至上的准则，规范和处理所有社会公共交往，从而一断于法地建立自由秩序，故它们都反对游谈无根的神治，基础不牢的人治和权力恣肆的权治。
在法治社会，尽管要求人人有法治思维，但这不意味着要求人人所拥有的法治思维都能达到职业思维的水平。其三，法治思维可二分为经由投射的感知和在感知基础上的有意识的思维加工。
可见，外部系统性是法律规范内部系统性的实践形式，是法律规范系统性的检验机制，是由法律进而法治的现实表现，从而也是国家治理的现实内容。当然，这不是说法律规范能为国家治理者提供一台无需多加思考就可售货的自动售货机：治理者只需要输入法条这一货币，就会必然买到治理方案和治理结果这种商品。
也无论是公民个人和其他私主体的自治行为，还是主体之间的契约互助行为，都要于法有据，都要被纳入法律及其秩序的名下。神治所呈现的治理思维便是对神灵的绝对的、不容置疑的非理性信任。我们的古人特别强调工欲善其事，必先利其器，大概就是这个道理。无论立法者多么大智大慧、全知全能，在面对广袤无垠、纷乱无绪、深邃无终的空间、事实和时间时，不可能包办规范内部的毫无瑕疵，更不能确保命名（规范）与客观世界的准确对位。
同样，一部法律的颁布和推行，要能取得实际的法治效果，而不是立法者的孤芳自赏，就必须被法律受体——包括立法者在内的所有社会主体接受。这就导致在国家治理中，尽管作为形式理性的法治和法律是至上的，但法治思维在法律规范的不及处，每每盘活法治在治理中的作用。
对同一事物，不同的思维主体有不同的思维结果，不同的思维结论。我们知道，在国家治理史上，究竟治法优先还是治人优先，在学术上一直争论不休。
战略问题需要战略思维，战术问题需要技术思维。所以，法律作为立法者的作品，如果不能获得国家治理中法治参与者的接受、支持和运用，则只是一纸空文，它连欣赏的价值都没有，毕竟法律是一套僵硬的理性—逻辑体系，缺乏引人入胜的艺术修辞。
在这个意义上，权力作用于社会，乃是权力主体和社会主体间一种变体了的契约互治。换言之，法治其他四个要素派生自法律规范要素。这导致即便是建立在民治基础上的法治国家，不可能、也没必要让政府缺席，让权力缺位。最后，思维是人脑对客观世界（自然—物质世界、社会—规范世界、人文—精神世界）的反应和加工。
所以，在国家治理的法治实践中，必须寻求对法律规范冲突以及法治各要素冲突的救济方式。可以说，作为战略思维的法治思维，可以并往往应当具体化为技术思维，而作为技术思维的法律思维，也可能会升华为一种一般意识、普遍意识而成为法治思维。
下面笔者将在高阶法治思维的如上三个方面入手，说明它与国家治理的关系。如下不妨从系统和协调两方面分别入手予以分析： 国家治理中法治思维的系统性，首先是指法律规范对和人类相关的三种社会关系：天人关系、群己关系和身心关系要能够全覆盖，从而使法律对社会关系具有全方位的可调整性。
因此可诉讼是法律理性推向实践的最重要的高阶法治思维之一，也理应是贯穿国家治理全过程的高级法治思维。（一）我国传统国家治理中法治思维之残缺 就传统而言，尽管我国国家治理史持续了数千年之久，但运用法治思维治理国家的情形几乎不存。